《策略与胜负》连载|策略之二：维权策略的第一要务是路径选择
策略之二：维权策略的第一要务是路径选择
当事人感受到自己的权利受到侵害并克服了心理上的障碍，需要也敢于维权之时，选择什么样的路径去维权？这关系到维权的成功与否怎么走，故而是维权策略的第一要务。
一、一个明显选择路径错误的案例
司法实践中，由于维权策略选择的错误而实现不了维权目的的情况比比皆是。
例如，2023年媒体报道而引起社会广泛关注的“斥资85亿买到‘毒地’，陆家嘴起诉苏钢集团，索赔100亿！法院已立案 ”。原告是按民事诉讼起诉的，江苏高院立的也是一个民事诉讼案件，但我读完文章却发现应该是一个行政诉讼案件，而民事诉讼无法审判违法行政行为是诉讼法常识，可见现实中违背常识的事情还比较多。
我的依据是原告说的：“在案涉土地的调规变性及出让过程中，各被告存在一系列违法违规、弄虚作假、不依法履职的侵权行为，共同导致了原告方受让存在严重污染的案涉土地”这段话。认真读一读便可以明白，调规变性以及出让都是行政行为，如有争议就需要通过行政复议和诉讼加以确认是否违法和效力，这是绕不过去的问题。当事人认为民事主体的民事行为和行政机关的行政行为共同构成侵权时，应该是优先选择行政诉讼。
如果该案的被告中的政府部门存在着“违法违规、弄虚作假、不依法履职”的违法行政行为不被确认，那该案的原告想胜诉很难，因为现行的诉讼法规定行政诉讼可以附带民事诉讼，而民事诉讼并不能附带行政诉讼，也就是说民事诉讼当中不会审查行政行为是否违法。 对于我说这个案子要先走行政诉讼，有的法律人很不认同。尔后苏钢方面的申辩文章说陆家嘴方面当时就知道土地是“毒地”，给了原告方面一个“耳光”。看起来案件真实情况成了“罗生门”？其实在他们在比谁的嘴硬的背后，需要明确的常识是无论是开发商还是地方政府都有不危害购房者的义务，而且在这个义务当中，政府首先应当履行法律义务。把未治理好的工业用地变性为商住用地以及之后的出让、开发显然是一种不负责的违法行为。
2017年，我就发表了文章讨论当事人维权的路径选择“民还是行”的问题，之后我也一直在强调这个问题。当事人认为自己的房屋土地等不动产权利被侵犯后，依法维权是必须的。但是，依什么法？走什么样的诉讼之路来维护自己的合法权益与权利人的切身利益关系极大。当然有的当事人以及代理人不是不懂这个原因，而是出于某种原因，选择了错误的策略，那就不是在本文讨论的范围了。
二、路径选择错误的苦果
我从事拆迁纠纷为主的不动产案件的代理与研究30年来，多次听到当事人转达相关方面给他们的意见：“这个案件不应该提行政诉讼告政府，而应该启动民事诉讼告直接侵权者”，“冤有头，债有主，谁拆房子就告谁”。在2011年之前，这类说法尚可理解，因为在拆迁许可证时代，拆迁领域中拆迁人与被拆迁人之间的矛盾是民事法律关系主体之间的纠纷，有时多一个拆迁公司而已。只有对政府的拆迁许可、行政裁决、强制执行等行为不服的才能提出行政诉讼。因此，拆迁纠纷中存在的问题的性质较多的属于民事争议。
而在征收房地产的领域，主要是被征收人与征收人之间的矛盾。由于征收人以及实施单位依法只能是政府及有关部门、组织，由此产生纠纷引起的诉讼主要是行政诉讼。在此背景下，当事人依法维权的道路首选是行政复议或诉讼。
记得2017年10月的最后一个周六，本在家休息，但接到电话又来了办公室。这次接待咨询的这个案件让我深深认识到，常见的那种以民诉取代行诉的说法，是有人为征地拆迁维权者挖的一个大坑。
来者（简称甲)称，2012年3月，某县政府发布拆迁公告称经省政府批准，启动公路建设需要范围之内的土地、房屋征收。甲公司部分生产厂房、仓库与空地在征收范围之内。甲公司董事长乙2013年就通过其在北京的亲友咨询我，我多次建议乙对征收决定申请行政复议或诉讼，甲考虑与当地政府领导有良好的关系，没有采纳我的建议，也没有聘请我为其提供法律服务。
此后的征收补偿谈判由于拆迁办只同意对甲公司征收范围内部分进行补偿，而甲公司认为若部分厂房与仓库被征收就无法生产经营希望全部征收。双方为此争执达不成协议，2014年11月底，在公路建设单位出具“承担拆迁赔偿责任”的函件后，县政府组织对甲公司在征收范围内的生产厂房和仓库进行了强拆。
2015年4月，甲在北京的亲友再次向我咨询，我郑重告诉他们应该立即起诉当地政府强拆违法。这一次甲听从了我的建议请当地律师写了行政起诉状送到法院。然而，立案庭法官告诉甲：“不要起诉县政府，你不是要赔偿吗？直接起诉公路建设单位多好，可以直接拿到赔偿”。甲一听又犯了迷糊，回家后咨询当地从事法律工作的亲友，得到肯定意见后把诉状改为请求判令被告赔偿损失2亿3千万元，到法院交了一大笔诉讼费，立了个民事侵权赔偿诉讼案。
据甲这次来京告诉我，该案拖了近一年于2016年春节开庭，庭上被告方公路建设单位承认他们按照政府的统一调度出动机械与民工参加了强拆，不存在违法行为因此也不存在赔偿义务。经过法庭做工作，被告方只同意按照县政府公示的补偿标准对被拆的房屋进行补偿人民币4千万元，甲的公司无法接受，调解不成。
2个月后一审法院认为由于民事诉讼的举证责任分配，甲的公司无法证明被告参加强拆活动的违法性与赔偿责任，其诉讼请求无法全部支持但考虑到实际情况而判决被告支付房屋补偿人民币4千万元。甲的公司不服，上诉至上级法院。2017年3月初，终审判决维持了一审判决。收到判决书，甲经他人指点于九月底再向法院提起行政诉讼，诉县政府强拆违法但被告知早已超过起诉期限而不被受理。
至此，甲终于醒悟过来，认识到自己的错误。我在对甲的处境深表同情之余亦是恨铁不成钢。甲在三个关头选择了错误的道路，导致了现在的被动：
第一，甲在县政府颁布《征收决定》的六十天内，若是听了我的建议对《征收决定》提起行政复议或者在六个月内提起行政诉讼，或许能让政府调整征收范围，将全部厂区予以征收并予以补偿。按照不动产征收制度，征收范围是可以根据实际情况加以调整的。
第二，既然前面对《征收决定》错过了时间，后面的强拆发生后一定要将组织强拆的县政府作为被告，提起行政复议或诉讼。而当事人听人忽悠将公路建设单位作为被告走民事诉讼之路显然不符合司法实践的规律，十分荒谬。如果按有人说的“谁拆的房子就告谁”的话，拆房子多为临时聘请的民工，岂不是要将那些民工作为被告？
第三，在民事诉讼中，当知道公路建设单位答辩“按照政府的统一调度出动机械与民工参加了强拆，不存在违法行为因此也不存在赔偿义务”时，应立即向法院另行提起行政诉讼县政府并请求中止对公路建设单位的民事诉讼审理，而不应该是傻傻的等待民事诉讼的结果。
三、路径选择的一般原则
不动产维权选择民事还是行政，关键是看权利被侵犯的原因和主体。凡是政府行为造成的权利受损，首先应该考虑是否是行政机关的违法行为(包括乱作为和不作为)造成的。若是行政行为造成的权利受损失，则应该选择提起行政复议与行政诉讼。
其次，在民事与行政交叉时从举证责任的角度也应该首先选择行政复议和行政诉讼。民事诉讼的举证责任是谁主张谁举证，而行政诉讼的举证责任主要是被告。
再次，从诉讼费用的角度也应该首先选择行政复议和行政诉讼。行政复议不收费，行政诉讼也仅象征性的收费，而民事诉讼按标的额收费，对原告而言可能是沉重的负担。
最后，在民事与行政交叉时从起诉期限和诉讼时效的角度也应该首先选择行政复议和行政诉讼。民事诉讼一般时效是三年，而行政复议的期限是六十天内，行政诉讼的起诉期限一般为六个月，行政诉讼的起诉期限短于民事诉讼的时效。
综上，当事人如在权利受侵犯时，不选择行政复议和行政诉讼，而受人忽悠以民诉取代行诉，则可能是掉进了他人挖的大坑。虽然民事诉讼失败后可以申诉但成功率极低。为此，重要的话重复一遍：不动产维权，一定要首先考虑能否行政复议和行政诉讼。
四、路径选择错误的原因
既然如上所述说的那么清楚，为什么还是有一些当事人和法律人主张走民事诉讼之路呢？原因在于利害权衡，说透了是以下三个方面：
一是从政治角度看时下中国，地方政府强势。在土地财政的大格局下与民争利是潜规则，至少可以说告政府并索赔的行政诉讼，阻力很大。原告有压力，法院有压力。“政府零败诉率”口号的出现，代表了一部分执法者的心态。
二是从经济角度虽然说行政复议不收费，行政诉讼也仅象征性的收费，减轻了原告负担，但对财政来说诉讼费高当然是好事。蚊子肉也是肉啊！加上政治因素，劝当事人走民事诉讼也就成了潜规则。
三是从助力的角度分析，原告打民事诉讼，亲友们没有压力。原告告政府，亲友们受到压力是常事。而且，民事诉讼请律师可以风险收费，而行政诉讼律师不准风险代理。更重要的是官员们对原告的民事诉讼一般不会为难代理律师，而行政诉讼本地律师难以代理，请外地律师则加大了代理费成本。
五、路径选择正确而维权成功的范例
这是一个我做得很辛苦的案例。委托人虽人数众多，但经济困难且组织不力，在支付了首期差旅费4万元后，就再没支付分文。我和助手前后数十人次跑广西，用掉了4万元后自掏腰包承担差旅费，但还是努力把这个案子做到了终审并取得了胜诉。
该案基本案情是：广西来宾市兴宁区古三村民们2003年支持来宾市的城市建设，与政府达成协议实行整村被征收。然而，2005年建造的安置房存在严重质量问题。几经抗争，政府在将有问题的154幢安置房拆除后却违约不予恢复而是于2009年出台新的方案，并强制拆除了村民们的房屋。村民们慕名找到了我们代理。
接受委托后，我们了解市区两级也作了一些工作，但农民们的征地补偿与经济困难没有得到解决。于是我们向广西自治区提出了行政复议。
自治区政府举行了听证，也搞了几次协调，最后还是没有依法纠正来宾市政府的错误，而是来了一个不予裁决的做法，把皮球踢了出去。
对此，我们代理85位村民诉广西壮族自治区政府不履行征地补偿安置标准裁决法定职责一案向南宁市中级人民法院提起了行政诉讼。南宁市中级人民法院支持了我们的意见于2013年8月16日作出判决：
一、确认广西壮族自治区政府不受理85位村民提出的征地补偿安置标准裁决申请的行政行为违法；
二、广西壮族自治区政府在法定期限内依法予以裁决。
这一下球又踢到了自治区政府的脚下，自治区政府这一次没有再推诿，没有作出新的补偿安置标准的裁决，直接确定了来宾市政府的行为违法并责令来宾市政府重新依法履行征地补偿安置职责。
在来宾市政府启动对该涉案补偿安置工作的过程中，维权的人数由85户上升到全部未安置的313户。我们作为代理人未收分文代理费数十人次奔波于广西、北京。从行政复议到诉讼，几番折腾，屡败屡战。虽有心力憔悴之感，仍不放弃。
2014年，我参加《行政诉讼法》修改活动时，对于中央以行政诉讼监督政府依法行政的初衷是深有体会，增强了帮这些农民依法维权的信心。
2016年7月13日收到广西高院（2015）桂行终字第138号行政判决书，虽然判决的内容还可斟酌，但撤了一审判决，确认了政府责任，为实质性解决农民的妥善安置问题奠定了基础，这是一个胜诉判决，我们算是完成了使命。我为广西那313位农民高兴之余也为广西高院的法官点了赞，司法公正，有时候并不遥远。
以下摘录该判决书部分内容：“来宾市政府具有制定2003年安置方案和2009年安置方案的职权。2003年安置方案已经实施，依据该方案建设的安置小区取得了《建设工程规划许可证》，已建成152栋一层楼房。2003年安置方案对来宾市政府和西三村被安置户都有约束力，无法定事由并依法定程序不得变更。2009年安置方案是基于桂建村镇〔2007〕11号文规定的新要求作出，且已经实际实施，部分西三村被安置人员也已按该方案进行安置补偿；2003年安置方案则因对应的项目用地已经建成新的安置小区，客观上已经不能恢复实施。因此，如果撤销2009年安置方案将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，根据行政诉讼法第七十四条第一项的规定，本院应当判决确认2009年安置方案违法，但不撤销该方案。所以，上诉人请求确认来宾市政府2009年安置方案违法的主张成立，本院予以支持。
如上所述，2003年安置方案对应的项目用地已经建成新的安置小区，客观上已经不能恢复实施原来的建设方案；同时，根据桂建村镇〔2007〕11号文的规定，来宾市政府已不能在其他地方新批准建设独立式城镇居民私人住宅。因此，上诉人请求责令来宾市政府重新编制审批征地拆迁安置方案的主张，在事实上和法律政策规定上都不具备条件，本院不予支持。
来宾市政府征收了上诉人所在集体的土地及其地上附着物，对符合条件的村民依法都应当妥善安置。2009年安置方案作出后，除了已经接受补偿安置的西三村人员外，其他未接受补偿安置的西三村符合安置条件人员，来宾市政府应当按照2009年安置方案或者最新的征地补偿安置标准予以妥善安置。
综上所述，上诉人关于确认2009年安置方案违法、妥善安置被拆迁户的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决部分事实认定错误，适用法律不当，依据行政诉讼法第八十九条第一款第二项、第七十四条第一项的规定，判决撤销来宾市中级人民法院（2015）来行初字第1号行政判决；确认来宾市人民政府于2009年2月2日作出的《西三村整体征地拆迁安置方案》违法；驳回磨飞志等313人关于责令来宾市人民政府重新编制审批编制审批征地拆迁安置方案的诉讼请求；责令来宾市人民政府对磨飞志等313人中符合安置条件的人员予以妥善安置。 ”
绝大多数人的维权之路都是比较难的，但只能也应该选择正确的路走。广西来宾这个案子走到了这一步只剩下胜利的成果如何落实的问题。这些农民们还要继续努力，但法律途径已经走完了。由于在往下走的维权策略上，这些农民的代表与我们有不同意见，而无偿的法律援助不能无限制的帮助下去，我们亦如古人所云：“事了拂衣去，深藏功与名〞。而该案作为一个帮助当事人维权的成功范例，写入本书中为读者提供参考。
