《策略与胜负》书稿连载|策略之三：土地纠纷与法不溯及既往
处理土地纠纷案件，离开不了法与自然的关系，而这个关系是一个很大的问题。自然，又可称大自然，广义而言是指自然界，大至宇宙，小至基本粒子，包括物质世界及物质宇宙。而自然还可作为形容词，表现得不勉强，不拘束，不呆板的状态。 正常的人都知道，先有大自然，才有人类社会，人类社会发展到一定的阶段才有了法律的出现。在这里，我们不讨论唯物主义的存在决定意识的哲学问题，仅讨论了一个法与自然的产生先后次序以及适用原则也就是我们法律上讲的法不涉及既往的问题。
在土地行政执法引发的纠纷当中，我们经常看到的是执法司法人员用现行法律去对照过去发生的情况作处罚而闹出的笑话。
针对行政机关违反“法不溯及既往”原则作出的行政行为针锋相对以此原则作为审查其行政执法行为合法性的突破口，展开我们的代理观点，大多数时候能事半功倍，是一个十分值得借鉴的做法。
一、实例
我在浙江沿海某地代理了一个土地行政处罚纠纷，就是以“法不溯及既往”原则为突破口，得到了法院的支持。
委托人是一个花木生产经营企业，1984年，除了他自身拥有的16亩国有土地使用权外，又通过与农民协商转让80余亩土地用于花木种植而小有成就，形成了城市当中的一片绿化景观，赢得了许多的奖项。
花木观赏是宜人的，所以当地来了外宾和上级领导都带到这个地方来看一看，成为所在城市接待外宾的窗口单位。后来这家企业所在地块成了开发商眼中的一块肥肉，当地启动房地产征收时即以土地行政主管机关为先锋官出手，认定这家企业在上世纪80年代初向农民手里流转过来的几十亩土地进行苗木生产为非法占用土地并拟作出处罚。
在该处罚听证会上，这家企业的法律顾问提出了疑问，而我恰好出差路过该地应同行的邀请，参加了旁听。
听证会结束后感觉到问题较多，出于化解矛盾，减少纷争的动机我主动与基层土地主管部门出席听证会的领导进行了交流，认为不宜处罚，可惜我的意见没有被重视。
这个处罚决定下来后，由于当地朋友的推荐，该企业聘请了我们担任诉讼代理人。在一审庭审中，我们恰到好处地坚持了“法不溯及既往〞的原则，明确指出该案涉的行政处罚决定既不符合历史事实也不符合行政处罚法的立法本意。
我们在庭上阐述了土地行政主管机关成立的历史即1984年的时候，土地管理行政机关还没有今天这么阵容庞大，仅仅是建设系统的一个部门。1998年3月10日，九届人大一次会议第三次全体会议表决通过了关于国务院机构改革方案的决定，其中决定由地质矿产部、国家土地管理局、国家海洋局和国家测绘局共同组建国土资源部。而在这之前，国家土地管理局还是原建设部的下属部门。再往前看，土地管理行政机关只是建委的房地产管理科（处）的一部分。更需要重视的是《中华人民共和国土地管理法》是1986年制定，1987年才实施的。而在这之前，虽然有一个建设用地的管理规定，但里面没有罚则，而且当时规定企业个人需要使用土地都是与农民协商取得后向政府部门报备，并且只有征用这个概念。
现在很多主管部门的工作人员不了解这个历史演变，不知道“法不溯及既往”的法治原则，所以往往不能正确处理历史形成的问题从而导致行政纠纷的发生。
这个庭开完不久，法院作出了判决，支持了我们的诉讼请求，认为土地行政主管机关的处罚没有法律的依据而撤销了该行政处罚决定。土地行政机关不服而提起了上诉，二审法院经过审理裁定驳回了上诉，维持了一审判决，一场土地行政纠纷终于落幕，企业的合法权益得到了保护。
二、划拨取得的土地使用权质疑
在我代理的土地争议行政案件当中，常见行政机关认识上的错误但没有从立法上得到纠正。中国实行土地公有制后，在管理的技术层面由于土地使用权的来源被套上了“划拨=无偿取得”的错误定论，使其成了一个争论不休的问题。对此， 我一直坚持我的观点，并且不厌其烦地去向有关人员解释：虽然现行法律规定政府向公民法人供应土地使用权是分为出让和划拨两种，但这种划分是不科学的，也是不符合历史事实的。
公民、法人取得土地使用权的途径应该分为：有偿取得和无偿取得两种。有偿取得土地使用权的就包括了过去的买卖，现在的国有土地使用权的出让、企业之间的转让，房屋交易引起的土地使用权变化；农民集体建设用地使用权上市流转，租赁、承包以及房屋所有权及房屋使用权的转移、转让等等。无偿取得则包括了房屋所有权和土地使用权因公益用途划拨取得，分配、继承、赠予等。
对土地使用权取得途径的争议有着历史的和现实的原因。历史的原因源于20世纪80年代初，我们国家修改宪法全面确立了土地的公有制，之后的土地管理法进一步明确了土地公有，其中城市的土地属于国家所有，农村的土地属于农民集体所有。 再之后又通过最高人民法院援引原国家土地管理局的文件的方式作出司法解释，直接将原私有土地所有权人变成了国有土地使用权人，而原私有土地所有权人的所有权未获分文补偿。在没有对私有土地所有权予以补偿而实现土地公有这一重大历史事实至今为止在法条当中没有直接的程序的规定，公开的官方文件也没有相关的描述与记载，以至于很多年轻人不了解这个土地所有权与使用权的演变历史。 国有土地使用权在1988年土地管理法大修后，进一步确立了土地有偿使用的制度，进而土地行政主管机关在进行土地使用权登记时简单地把它分为了“出让”与“划拨”两类，导致从事土地登记和管理的工作人员当中流传着一个十分错误的说法“没有出让手续的就是划拨的” ，这个说法看上去符合现行的制度，但却不是实事求是的态度。许多公民、法人明明是有偿取得的土地使用权，由于没有出让文件也被登记为“划拨”取得，显而易见这种登记分类是不准确的，也是行政纠纷的来源之一。
行政机关有的人为什么会主张划拨取得的土地使用权在收回时不予补偿？主要原因有两点，一是他们对公民、法人取得使用权的途径与实际状况作出了错误的认识，有的行政机关往往会孤立地理解并引用《中华人民共和国土地管理法》和相关法规的规定。二是权力机关有的人认为对划拨取得的土地使用权在收回时不予补偿可以轻松地降低征收拆迁成本。
多年以来，我和我的同事在代理不动产征收拆迁案件时也常遇到这一类争议。一般的情况下我们会针锋相对的反击，以土地所有与使用权的演变历史和当事人实际是有偿取得土地使用权的事实为突破口，运用“法不溯及以往”原则与司法、行政机关以及他们的代理律师进行认真的交流、磋商而多次达成了共识，妥善解决争议，成功地维护了委托人的合法权益。
对于公民法人有关土地使用权的合法权益的维护，也有两个方面是十分遗憾的：
第一，许多被征收拆迁人及其代理人在启动维权程序时不知道这个合法权利而认可了对划拨取得土地使用权不给补偿的方案或者签了合同，有的在程序走完了才醒悟过来再求助我们，由于对违法行政行为起诉具有起诉期限的限制，大多数人的求助因过了期限而无回天之力。
第二，我们在这代理这一类案件当中绝大多数时候与有关机关交流还较顺利，有关人员能听得进我们的意见，即使是公民、法人的土地使用权登记为“划拨”仍然从实际出发给予了合理的补偿，当事人的合法权益得到了保护。但是，我心里一直不踏实，因为从全局来说缺少更权威的法律与政策规定来明确地否定有的行政机关的错误观点。
有的时候为了说服法官和复议官，我们经常引用最高人民法院对于划拨取得的土地使用权也应当补偿的相关的判例。虽然这个判例没有从土地使用权取得的途径这个根本问题上澄清目前的土地管理机关一些人的错误观点，所确立的补偿原则还有一定的局限性但该判例从补偿这个问题上一定程度上澄清了是非，应当对其点赞，所以我也把这个判例推荐给朋友们看看。
最高人民法院这个判例的裁判要点是：因社会公共利益的需要收回国有土地使用权的，应当及时给予被征收人公平合理的补偿。国有土地使用权以出让方式供应的，应当根据土地面积、剩余土地使用年限、原批准用途、土地开发利用程度、城市规划限制等，参照市场地价水平经专业评估后予以补偿；收回的国有土地使用权以划拨方式供应的，参照评估的划拨土地使用权价格，核定土地使用者应有权益后予以补偿；确定补偿标准的基准日，原则上应当以行政主体作出收回决定的日期或者以收回土地事宜向社会公告的日期为准。
中共中央、国务院于2016年11月27日发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第八条规定，土地、房屋等财产征收征用应遵循及时合理补偿原则，给予被征收征用者公平合理的补偿。划拨土地使用权也是土地使用者依法取得的土地使用权，不能仅以土地使用权系划拨方式取得为由认定土地使用者无权获得土地使用权补偿。除少数特殊情况外，多数时候引用这个判例都起到了良好的参考效果。
三、土地使用权到期后如何处理的争议
当前除了已有的土地使用权争议之外，还有一个潜在的问题。1988年土地管理法大修之后，建设用地使用权的期限问题各地有不同的规定，最长70年，有的地方就搞了20年、30年，在当时的历史条件下，这种做法无可厚非却留下了争议的伏笔。
例如，2008年后温州市、青岛市等地的一批土地使用权期限仅20年的老房子到期后是否应补缴所占土地的出让金的问题引起了业内多方讨论。本来按照《物权法》第一百四十九条的规定“自动续期”即可，不应该有什么争议，但什么事情都害怕套上利益，汉语的功能就发挥到了最大的限度。
当时主要形成了两方观点：一方认为住宅建设用地使用权到期后自动续期但需要补缴土地出让金，其观点认为《物权法》第一百四十九条未明确规定自动续期是否有偿；同时引用《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十一条中的规定，土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。 另一方观点则认为，《物权法》规定住宅用地自动续期就意味着无条件，届满再收费明显违法。应该说当年参加物权法（草案）相关条款讨论的人对此观点是一致的，当时都是这个意见，后来物权法上人民代表大会也就这么定了。
作为参加《物权法》起草讨论活动的亲历者之一，我真的不记得有谁说了到期后自动续期要缴费的意见，所以我和许多学者坚持认为《物权法》中规定自动续期在当时出台之际是“毫无争议”的，“到期续费”之说于法无据。
住宅建设用地使用权届满后自动续期的法律规定具有历史的必然性。在1982年宪法修改之前，我国的城市私有房屋的业主是享有土地所有权的。之后城市土地私有者的所有权都被无偿收归国有，接着出台的《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国土地管理法》《城市国有土地出让转让暂行条例》等法律法规建立了土地财政制度，政府也开始了一系列土地出让活动，由此产生了相关的不同的权属。
在土地公有制的情况下，政府将土地使用权高价出让给开发商进行住宅开发建设，而开发商必然也将土地价格转嫁给购房者，这就是房价不断攀升，屡次调控而效果不佳的主要原因。如果土地使用权到期再续费，必将更加挫伤已经萎靡不振的房地产市场，引发更多的矛盾。 2005年前后制定《物权法》的过程中，曾有部分学者提出“无恒产者无恒心”，希望能把住宅建设用地使用权永久化，以使公民定心。这个动议虽然没有被采纳，但其内在的规律是2007年颁布实施的《物权法》第一百四十九条规定“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”出台的理论背景。
第一，住宅用地使用权到期自动续期，永远有效（除非其他法定事由如征用房屋、收回土地等出现）。这个效力由法律确认，无需申请、更无需行政部门确认。国土部门是否换发国有土地使用权证书不影响该效力。如当事人向国土部门提出要求续期换证的申请，国土部门应该无条件办理，否则构成行政不作为。
第二，该法条文字简单明了，意思表述清晰，就自动续期的情形没有附加任何条件，也没有但书（但书是法律条文中的一种特定句式，是对前文所作规定的转折、例外、限制、补充或附加条件的文字）和授权性规范。
第三，为区别住宅用地，该法条第二款规定了“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。非住宅用地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理”。如果自动续期还是要附加条件，上述《物权法》第一百四十九条第二款“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理”就多此一举。
鉴于温州、青岛等地已有小区土地使用权到期，是否补收土地出让金的做法需要国家予以决断，当时又正值《中华人民共和国民法典》在制定中也是两种观点相持不下的实际情况，决策层采取了一个“拖”字诀，也就是在 《中华人民共和国民法典》中搁置这个争议，最终方案未出前不提“续费”之事，留待将来由法律去规定。这些案件虽然没有进得到司法程序，但在政策调整的层面上就得到了缓解，应该讲我们选择这个建设用地使用权“自动续期”为突破口，多次为当事人提供的咨询意见是正确的，取得了预期的效果。
四、“城市更新”与“大拆大建”
1991年前实施的房屋拆迁制度由于矛盾激化，质疑的声音很多，于是在2011年由开发商主导的拆迁进化为政府主导下的房屋征收，标志是国务院出台了《国有土地上房屋征收与补偿条例》。此后的10多年后，这个领域转过弯来出台了“城市更新”政策，相关的法律文件是层出不穷，其中走得最远的是深圳市率先出台了地方性法规《城市更新条例》并且施行，没有出台类似地方性法规的城市也搞了一些地方的具体规定。
然而，说好的不搞大拆大建只搞城市更新的政策改革在实践中仍然被异化了。比如前些年许多地方本来应该是房屋征收，为了规避《国有土地上房屋征收与补偿条例》的那些程序性限制而不叫征收，叫什么“XXX改造”“腾退”等，其本质仍然是糊弄人的画皮而已，其核心内容还是要推动大拆大建。
“城市更新”的本意被曲解的后果是原有的拆迁矛盾尚未化解完毕，而新的矛盾又产生了。我们在代理一些地方的“城市更新”案件时，坚持以中央提出的“不搞大拆大建”的政策为武器，将成片拆迁定性为大拆大建之“折腾”并且以此为突破口，展开批判之。我们在此的理论依据即是法与自然的关系，是法不溯及以往的原则，具体来说是：
第一，城市更新的问题不仅仅需要从业主具体的微观的利益保护来考虑，还要从社会发展所需要的循环经济的角度来思考。城市更新口号下的动作如果是拆了低容积率的房子，回迁的是高容积率的房子，多建的房子就是开发商的利润，就可能异化成为又一轮的大拆大建，这是与“城市更新”本意不相符的。
第二，一个小区不到30年又开始旧改，这无疑是一种浪费。20多年前，原全国律协民事业务委员会受建设部的邀请参与《中华人民共和国建筑法》的修改和建筑质量条例的制定活动，我也参与其中。记得当时参加者共同渴望的是通过立法促使中国的建筑能够质量第一，百年大计。如今中国的房屋建筑可能只有30年的寿命，这正常吗？
第三，还要考虑一个建设土地使用权的风险。《中华人民共和国民法典》实施了，对建设用地使用权到期之后是否缴费的问题，《中华人民共和国民法典》在《物权法》的基础上往后大大地退了一步，从原来“自动续期”被延伸为建设用地使用权到期后肯定要缴费，只是怎么缴授权由政府来决定。目前因为在立法中反对到期后缴费的声音很强烈，政府方面还没有出台怎么缴费的规定。原来的小区建设用地最长为70年，那么才用了30来年，又要拆了再建，原有的土地使用权期限如何衔接？
第四，关于公共利益的界定，在国有土地上房屋与征收补偿条例中做了列举式加兜底的规定。而在深圳市的“城市更新”实务中如果小区的达到95%以上的人签名同意，剩下的5%就将被征收，实际上是走了一条曲线扩大公共利益范围进而架空宪法与法律规定的道路，《中华人民共和国立法法》中的非国有财产的征收要由法律来规定的法律保留原则在这里被阉割了。推动者们以蝇头微利可能会赢得一个小区内95%的业主的支持，但5%以下的个体的合法权益保障将被少数服从多数的原则所冲击，后患无穷。
第五，国家主管行政机关对此事有不同声音。前任住建部部长王蒙徽曾撰文指出：“实施城市更新行动，是推动城市开发建设方式转型、促进经济发展方式转变的有效途径。城市建设是贯彻落实新发展理念、推动高质量发展的重要载体。随着我国经济发展由高速增长阶段进入高质量发展阶段，过去“大量建设、大量消耗、大量排放”和过度房地产化的城市开发建设方式已经难以为继。实施城市更新行动，推动城市开发建设方式从粗放型外延式发展转向集约型内涵式发展，将建设重点由房地产主导的增量建设，逐步转向以提升城市品质为主的存量提质改造，促进资本、土地等要素根据市场规律和国家发展需求进行优化再配置，从源头上促进经济发展方式转变。”
王蒙徽前部长文章里说的“城市更新行动”与目前国内一些城市在搞的“城市更新”无论是内涵还是外延上都是不同的 所以我以王部长说的为依据，来理解党中央、国务院关于城市更新的原则，纠正目前一些地方城市更新运动中存在的偏差，师出有名。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》修改中已经明确制止农村“大拆大建”，虽说落到省市基层还是有阻力，但政令法令的统一，是一个很严肃的问题。如何准确理解党中央、国务院提出的实施城市更新行动的决策，把各地的城市更新运动中出现的偏差纠正到“以人民为中心”的正确轨道上来，是一个艰巨的任务。决策要体现绝大多数人的意志与利益，在具体的问题上要切实维护少数人的具体的合法权益，防止矛盾激化。
